Nel caso Cusan e Fazzo c. Italia, la Corte europea dei diritti dell’uomo accerta che la trasmissione del cognome paterno ai figli si fonda su una discriminazione basata sul sesso dei genitori

Image Strasburgo, 7 gennaio 2014 – Con sentenza del 7 gennaio 2014, nel caso Cusan e Fazzo c. Italia, (ricorso n. 77/07) la C.E.D.U. ha accertato, a maggioranza, la violazione dell’articolo 14 (divieto di discriminazione) combinato con l’articolo 8 della Convenzione (diritto al rispetto della vita privata e familiare). Il caso riguarda la possibilità di trasmettere ai figli legittimi solo il cognome paterno e quindi non quello materno. Secondo la C.E.D.U., la trasmissione del cognome paterno si basa esclusivamente su una discriminazione fondata sul sesso dei genitori, in contraddizione con il principio di non discriminazione. I ricorrenti sono i coniugi Alessandra Cusan e Luigi Fazzo, cittadini italiani, nati rispettivamente nel 1964 e nel 1958. Nel 1999 ebbero una figlia. Il padre chiese di poter iscrivere la figlia nel registro di stato civile con il cognome della madre e non con il proprio. Tale richiesta fu respinta. I ricorrenti presentarono un ricorso davanti al Tribunale. Quest’ultimo respinse la domanda, affermando che, nonostante in diritto italiano non esistesse alcuna norma che prevedesse quale cognome dare ai figli legittimi, imporre quello del padre era una regola corrispondente ad un principio radicato nella coscienza sociale e storica italiana. Il Tribunale rilevò inoltre che tutte le donne sposate adottavano il nome del marito e pertanto i figli potevano essere iscritti solo sotto il cognome comune dei coniugi. I ricorrenti proposero ricorso in appello. La Corte d’Appello confermò la sentenza di primo grado, rifacendosi anche alla giurisprudenza della Corte Costituzionale che aveva affermato che l’impossibilità per la madre di trasmettere ai figli legittimi il proprio cognome non violava il principio di uguaglianza tra i cittadini. I ricorrenti presentarono ricorso in Cassazione. La Suprema Corte sospese il procedimento e rinviò il caso alla Corte Costituzionale. Con sentenza del 16 febbraio 2006, la Corte Costituzionale dichiarò inammissibile la questione di legittimità sollevata. Pur ritenendo che il sistema di attribuzione del cognome paterno derivasse da una concezione patriarcale della famiglia che aveva le sui radici nel diritto romano e che fosse non compatibile con i principi costituzionali di parità tra uomo e donna, ritenne che la scelta tra diverse soluzioni doveva essere operata dal legislatore. Conseguentemente, con sentenza del 29 maggio 2006, la Corte di Cassazione prese atto della decisione adottata dalla Corte Costituzionale e respinse il ricorso dei ricorrenti. Il 31 marzo 2011, i ricorrenti chiesero al Ministro degli Interni di poter aggiungere al cognome paterno dei figli anche quello materno. Con decreto del 14 dicembre 2012, il Prefetto di Milano autorizzò i coniugi a modificare il cognome dei figli in “Fazzo Cusan”. I ricorrenti si sono lamentati che l’impossibilità di attribuire alla figlia il cognome della madre, all’epoca dei fatti, viola l’articolo 8, solo o combinato con l’articolo 14 della Convenzione. Inoltre i ricorrenti si sono lamentati della violazione dell’articolo 5 del Protocollo n. 7 (uguaglianza tra i coniugi) preso isolatamente o combinato con l’articolo 14 della Convenzione, in quanto le disposizioni legislative riguardanti l’imposizione del cognome paterno anziché materno ai figli legititmi non garantisce la parità tra i coniugi. Il ricorso è stato presentato il 13 dicembre 2006. La C.E.D.U. ha affermato che vi è discriminazione quando le persone che si trovino in una situazione simile sono trattate differentemente senza una giustificazione oggettiva e ragionevole. La giustificazione deve valutarsi alla luce dei principi alla base di una società democratica. Ora, la regola secondo cui i figli legittimi si vedono attribuire il cognome paterno alla nascita deriva da alcune norme del codice civile italiano. La legislazione interna non prevede alcuna eccezione a questa regola. Nonostante il Prefetto di Milano abbia autorizzato i ricorrenti ad aggiungere il cognome della madre ai loro figli tale cambiamento non corrisponde al desiderio iniziale degli stessi, i quali avrebbero voluto attribuire alla figlia il solo cognome della madre. La C.E.D.U. ha ritenuto pertanto che nell’attribuzione del cognome ai figli legittimi, i genitori sono stati trattati in modo diverso. In effetti, nonostante l’accordo tra i coniugi, la madre non ha potuto attribuire il proprio cognome alla figlia. La C.E.D.U. ha quindi ricordato l’importanza di procedere verso l’uguaglianza tra i sessi, procedendo all’eliminazione delle discriminazioni fondate sul sesso nella scelta del cognome. La C.E.D.U. ha poi affermato che la tradizione di imporre il cognome paterno non può giustificare una discriminazione nei confronti delle donne. Conseguentemente, l’impossibilità di derogare alle disposizioni che impongono l’attribuzione del solo cognome paterno è stata ritenuta una violazione dell’articolo 14 combinato con l’articolo 8 della Convenzione. Infine, la C.E.D.U. non ha ritenuto di dover esaminare il caso sotto il profilo dell’articolo 5 del Protocollo n. 7, solo o combinato con l’articolo 14 della Convenzione.

Nel caso Costa e Pavan la C.E.D.U. ha accertato la violazione del diritto fondamentale al rispetto alla vita privata e familiare garantito dall’articolo 8 della Convenzione a causa del divieto imposto ad una coppia portatrice di una malattia genetica di ricorrere alla diagnosi pre-impianto per una fecondazione in vitro

Strasburgo, 30 settembre 2012 – Con sentenza del 28 agosto 2012, la C.E.D.U. ha deciso che nel caso Costa e Pavan c. Italia (ricorso n. 54279/10) vi è stata violazione dell’articolo 8 della Convenzione (diritto al rispetto della vita privata e familiare).

La vicenda riguarda una coppia italiana portatrice sana di una grave malattia genetica che, per evitare di trasmettere tale malattia avrebbe voluto ricorrere alla procreazione medicalmente assistita con la possibilità così di selezionare gli embrioni sani attraverso il loro esame genetico. Tuttavia la coppia non ha potuto accedere alla diagnosi genetica pre-impianto perché vietata dalla legge n. 40 del 19 febbraio 2004.

I giudici di Strasburgo hanno rilevato l’incoerenza del sistema legislativo italiano. Da una parte esso priva i ricorrenti dell’accesso alla diagnosi genetica pre-impianto, e dall’altra, li autorizza ad effettuare un’interruzione di gravidanza nel momento in cui risulti che il feto concepito è malato della malattia genetica di cui sono affetti.

Secondo la C.E.D.U. l’ingerenza nella vita privata e familiare è sproporzionata.

Nel caso specifico, i ricorrenti sono due coniugi italiani che nel 2006, al momento della nascita della loro prima figlia, scoprirono di essere portatori sani della mucoviscidosi. La loro prima figlia aveva infatti questa grave malattia. Nel 2010 la signora Costa rimase nuovamente incinta. Eseguita una diagnosi prenatale, i ricorrenti scoprirono che il feto era affetto da mucoviscidosi. La signora Costa decise allora di ricorrere all’aborto terapeutico.

La coppia è quindi ricorsa alla C.E.D.U. esponendo che pur desiderando un bambino attraverso il metodo della fecondazione in vitro – la procreazione medicalmente assistita, in modo che l’embrione possa essere sottoposto ad una diagnosi genetica pre-impianto, ciò gli è impedito dalla legge n. 40 del 19 febbraio 2004.

Nel caso di specie i ricorrenti hanno inoltre evidenziato che la diagnosi pre-impianto è autorizzata dal decreto ministeriale n. 31639 dell’11 aprile 2008 solo nel caso di coppie sterili o di coppie in cui l’uomo è affetto da una malattia virale trasmissibile per via sessuale come l’aids o l’epatite B e C.

I ricorrenti hanno pertanto eccepito la violazione dell’articolo 8 della Convenzione (diritto ala rispetto della vita privata e familiare) in quanto, per avere un figlio sano, avrebbero dovuto iniziare ogni volta una gravidanza e, nel caso avessero accertato la trasmissione della malattia genetica, avrebbero potuto far ricorso all’aborto terapeutico, mentre non potevano ricorrere alla procreazione medicalmente assistita e alla diagnosi pre-impianto, tecniche senz’altro meno invasive e doloroe. Inoltre hanno eccepito la violazione dell’articolo 14 della Convenzione (divieto di discriminazione) perché hanno ritenuto di essere stati discriminati rispetto alle coppie sterili e a quelle dove l’uomo è portatore di una malattia sessualmente trasmissibile.

Il caso, presentato il 20 settembre 2010 e trattato in via prioritaria, ha sollevato parecchio interesse a livello nazionale. Nel corso della procedura si sono costituite, quali terzi intervenenti ai sensi degli articoli 36 § 2 della Convenzione e 44 § 3 del Regolamento, anche diverse associazioni, tra cui l’associazione “Luca Coscioni”.

La C.E.D.U. ha ritenuto che la richiesta dei ricorrenti di poter accedere alla procreazione medicalmente assistita e alla diagnosi pre-impianto per avere un bambino sano, in considerazione della malattia genetica di cui sono portatori sani, costituisca una forma di espressione del loro diritto alla vita privata e familiare garantito dall’articolo 8 della Convenzione.

La C.E.DU. ha inoltre constatato che il divieto imposto ai ricorrenti costituisce un’ingerenza “prevista dalla legge” e che ha lo scopo di proteggere la morale e i diritti e le libertà d’altri.

Il Governo italiano ha giustificato tale ingerenza affermando che le limitazioni di legge imposte avrebbero lo scopo di tutelare la salute del “bambino” e della donna, la dignità e la libertà di coscienza dei medici e di evitare il rischio di derive eugeniche.

Riguardo alle argomentazioni sollevate dal Governo, la C.E.D.U. ha innanzitutto precisato che un embrione non può essere certamente considerato come un bambino.

La C.E.D.U. ha quindi ritenuto irragionevole la posizione del Governo.

Essa ha infatti rilevato che il sistema giuridico italiano  da una parte impedisce la diagnosi pre-impianto per accertare la presenza della malattia genetica e, dall’altra, autorizza gli interessati a praticare un aborto terapeutico quando si riscontra che il feto è malato. La C.E.D.U. ha inoltre posto l’accento sul fatto che un aborto terapeutico ha conseguenze dolorose sia per il feto che per i genitori e in particolar modo per la madre.

La C.E.D.U. ha poi tenuto a sottolineare le differenze tra il caso Costa e Pavan c. Italia e S.H. c. Austria dove si era affrontata la questione dell’accesso alla fecondazione eterologa.

Nel caso di specie infatti la C.E.D.U. è stata chiamata a verificare se in un caso di fecondazione omologa come quello in esame vi fosse stata proporzionalità nel divieto imposto dalla legge n. 40/2004 a fronte  della possibilità di praticare un aborto terapeutico, previsto dalla legge, in caso in cui il feto fosse affetto da una malattia come quella di cui i ricorrenti erano portatori sani.

La Corte ha quindi ritenuto che il sistema legislativo italiano è incoerente in quanto lascia ai ricorrenti una sola possibilità, quella dolorosa e piena di sofferenze, ovvero di iniziare una gravidanza e quindi di procedere ad un’interruzione volontaria con un aborto terapeutico ogni volta che dall’esame prenatale risulti che il feto è malato.

Conseguentemente l’ingerenza dello Stato italiano nel diritto dei ricorrenti al rispetto della loro vita privata e familiare è stato ritenuto dalla C.E.D.U. sproporzionato e pertanto in violazione dell’articolo 8 della Convenzione.

Quanto all’articolo 14 della Convenzione, la C.E.D.U. ha invece concluso per la non violazione. Partendo dal principio che una discriminazione nasce da un trattamento diverso applicato a persone che si trovino in situazioni comparabili, la C.E.D.U. ha ritenuto che il divieto di diagnosi pre-impianto è applicato alla stessa categoria di persone e che ad essa non è assimilabile quella delle coppie dove l’uomo è malato di una malattia virale trasmissibile per via sessuale.

Ai sensi dell’articolo 41 della Convenzione, la C.E.D.U. ha condannato lo Stato italiano a pagare ai ricorrenti, a titolo di risarcimento per i danni morali subiti, la somma di 15.000 euro e la somma di 2.500 euro per spese e competenze legali.

A livello normativo interno, la C.E.D.U. ha esaminato non solo la normativa applicabile al caso di specie, ma anche le pronunce emesse in materia dalle giurisdizioni interne, richiamando due sole sentenze, la sentenza del T.A.R. del Lazio n. 398 del 21 gennaio 2008 e l’ordinanza del Tribunale di Salerno n. 12474/09 del 13 gennaio 2010.

Ha poi esaminato una serie di Convenzioni regolanti la materia a livello internazionale. In particolare ha esaminato la Convenzione di Oviedo del 4 aprile 1997 sui diritti dell’uomo e la biomedicina, la direttiva europea n. 2004/23CE del Parlamento europeo e del Consiglio europeo del 31 marzo 2004, il documento di base sulla diagnosi pre-impianto e prenatale pubblicato dal Comitato per la bioetica del Consiglio d’Europa del 22 novembre 2010 (CBDI/INF (2010)6), il rapporto di “Diagnosi genetica per reimpianto in Europa” della Joint Reserach Centre della Commissione europea del dicembre 2007 (EUR 22764 EN) e il rapporto consultativo riguardante le malattie rare e la necessità di un’azione comune del Parlamento europeo del 23 aprile 2009. Infine, la C.E.D.U. ha condotto un esame comparato dei vari sistemi legislativi degli Stati europei facenti parte del Consiglio d’Europa, riscontrando che la diagnosi pre-impianto per prevenire la trasmissione di malattie genetiche è vietata solo in Austria, Italia e Svizzera e che in quest’ultimo paese si sta procedendo per una riforma legislativa.

La sentenza ha suscitato reazioni anche forti a livello nazionale.

In particolare il Governo italiano è intenzionato a ricorrere alla Grande Camera della C.E.D.U. perché si pronunci riformando la sentenza del 28 agosto 2012 e dichiarando che non vi è stata violazione dell’articolo 8 della Convenzione.

Ritengo che la C.E.D.U. nell’esaminare la vicenda sia stata prudente ed abbia valutato con attenzione tutti gli aspetti, attenendosi all’esame del caso specifico.

Pertanto sarà difficile convincere i Giudici di Strasburgo, anche riuniti in Grande Camera, che il divieto della diagnosi pre-impianto su embrioni provenienti da una coppia portatrice di una grave malattia genetica possa essere ritenuto legittimo in una società democratica, tanto più quando nel sistema giuridico italiano è previsto comunque l’aborto terapeutico in caso di riscontro della stessa malattia nel feto.

Procreazione medicalmente assistita: la CEDU decide in Grande Camera il caso S.H. e altri c. Austria

Strasburgo, 7 dicembre 2011 – Con la sentenza del 3 novembre 2011, la CEDU ha deciso in Grande Camera il caso S. H. e altri c. Austria.

La CEDU ha riesaminato il caso, riformando la sentenza del 1° aprile 2010 della Prima Sezione e adottando una linea più prudente. La Prima Sezione aveva infatti censurato la legge austriaca che vieta la fecondazione eterologa in quanto contrastante con il diritto al rispetto della vita familiare (art. 8 CEDU) e con il principio di non discriminazione (art. 14 CEDU).

Il caso riguarda due coppie di cittadini austriaci, affetti da sterilità, che avrebbero voluto fare ricorso a delle tecniche di fecondazione assistita per poter avere un bambino. Una delle due coppie aveva bisogno di una donazione dei gameti maschili e l’altra di una donazione di ovuli, ma la legge austriaca non autorizza queste tecniche di procreazione assistita.

La legge austriaca consente la sola fecondazione eterologa in vivo, nel senso che ammette solo la donazione di gameti maschili, senza la possibilità di fecondazione in vitro, e preclude, in ogni caso, la possibilità di una donazione di gameti femminili.

I ricorrenti avevano ritenuto che il divieto imposto dalla legge austriaca costituisse una violazione del loro diritto al rispetto della vita familiare garantito dall’art. 8 della Convenzione e integrasse gli estremi di un trattamento discriminatorio, vietato dall’art. 14, dal momento che determina una differenziazione di trattamento rispetto alle coppie che intendono ricorrere alla procreazione medicalmente assistita ma che non hanno bisogno della donazione di gameti o di ovuli per la fecondazione in vitro.

Quanto alla violazione dell’articolo 8 della Convenzione, la Prima Sezione della CEDU aveva ritenuto che il divieto di fecondazione eterologa costituisse un’ingerenza sproporzionata nel diritto al rispetto della vita familiare di coppie per le quali la fecondazione in vitro costituisce l’unica possibilità di avere un bambino di cui almeno un partner sia il genitore biologico.

Quanto alla violazione dell’articolo 14 della Convenzione. la CEDU aveva ritenuto che il divieto di fecondazione eterologa costituisse una discriminazione a danno dei ricorrenti rispetto alle coppie che possono procedere alla fecondazione in vitro senza dover ricorrere alla donazione di ovuli o di gameti. Secondo il ragionamento seguito dalla CEDU, l’ampio margine di discrezionalità di cui dispongono gli Stati membri nella disciplina della procreazione assistita incontra il limite di ragionevolezza delle scelte legislative e di equo bilanciamento tra il rispetto della vita familiare e gli interessi di ordine morale ed etico che si frappongono. Il divieto di fecondazione eterologa trova la sua ratio legis, nella legislazione austriaca, nell’esigenza di evitare il rischio di mercificazione dei gameti e di evitare la creazione di “famiglie atipiche”, per cui una persona può trovarsi ad avere una madre genetica ed una madre biologica.

La CEDU, pur considerando meritevoli di tutela simili interessi, aveva ritenuto eccessivo e ingiustificato il divieto di fecondazione eterologa al fine di tutelare queste esigenze.

Rispetto all’esigenza di evitare il rischio di mercificazione dei gameti, la CEDU aveva affermato che il legislatore avrebbe potuto utilizzare altri rimedi, diversi dal divieto di fecondazione eterologa e non contrastanti con il diritto al rispetto della vita familiare. Rispetto invece all’esigenza di evitare “legami familiari atipici”, la CEDU aveva ritenuto che esistono e sono collettivamente accettate nella società delle relazioni genitoriali diverse da quelle biologiche, come ad esempio l’adozione.

Pertanto l’esigenza di evitare legami familiari diversi da quelli biologici non poteva essere considerata una giustificazione ragionevole del divieto di fecondazione al eterologa.

L’apertura della CEDU, che aveva lasciato sperare per la soluzione favorevole di analoghe questioni che si pongono ad esempio nell’ordinamento italiano e all’interno di altri numerosi Stati del Consiglio d’Europa, trova ora una battuta d’arresto nella recente sentenza della Grande Camera del 3 novembre 2011.

Con tale pronuncia, la CEDU ha riformato completamente la sentenza della Prima Sezione, mostrando un atteggiamento molto più cauto, essendo in gioco questioni morali ed etiche, rispetto alle quali gli Stati del Consiglio d’Europa hanno posizioni variegate. La CEDU ha ritenuto di non dover entrare nel merito della questione, limitandosi ad un controllo formale del corretto esercizio del margine di discrezionalità di cui dispone lo Stato e chiarendo che non rientra nella propria competenza sostituire le proprie valutazioni a quelle delle autorità nazionali in materia di procreazione assistita.

La CEDU, pur considerando che la legislazione austriaca avrebbe potuto trovare una soluzione più equilibrata (si veda il § 106 della sentenza), ha  ritenuto che il divieto di fecondazione eterologa costituisce una legittima ingerenza del potere legislativo nel diritto al rispetto della vita familiare e ha concluso per la non violazione della Convenzione.

In tema di fecondazione assistita, per quanto riguarda l’Italia, l’articolo 4 della legge n. 40 del 2004 prevede il divieto di fecondazione eterologa. Su tale norma è stata chiamata a giudicare la Corte costituzionale, che si dovrà pronunciare sull’eccezione d’incostituzionalità sollevata dal Tribunale di Firenze con ordinanza del 1° settembre 2010.

Infine, sempre in materia di procreazione assistita, è pendente davanti alla CEDU il caso Costa e Pavan c. Italia, un ricorso comunicato al Governo italiano il 27 giugno 2011 dove i ricorrenti, due coniugi italiani, lamentano la violazione dell’art. 8 e 14 della Convenzione in ordine all’articolo 4 della legge n. 40 del 2004.

I ricorrenti sono infatti portatori di una malattia genetica, trasmissibile al feto e lamentano di non poter eseguire lo screening embrionale per la fecondazione in vitro, per evitare la gravidanza nel caso in cui la malattia sia stata trasmessa all’embrione. La legge italiana prevede come unico rimedio l’aborto terapeutico, mentre non è consentito infatti il ricorso alla procreazione assistita in vitro, concessa soltanto alle coppie sterili, e lo screening degli embrioni è ammesso soltanto nel caso il cui il partner di sesso maschile abbia una malattia geneticamente trasmissibile, come l’AIDS (decreto del ministero della salute n. 31639 dell’11 aprile 2008).