Accesso alla professione di notaio, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha deciso che il Belgio, la Francia, il Lussemburgo, il Portogallo, l’Austria, la Germania e la Grecia sono venuti meno agli obblighi imposti dall’art. 49 del Trattato FUE sulla libertà di stabilimento

Lussemburgo, 24 giugno 2011 – La Corte di giustizia dell’Unione europea (Grande Sezione), il 24 maggio 2011, nelle cause C‑47/08, Commissione c. Belgio, C-50/08, Commissione c. Francia, C-51/08, Commissione c. Lussemburgo, C-52/08, Commissione c. Portogallo, C-53/08, Commissione c. Austria, C‑54/08, Commissione c. Germania, C‑61/08, Commissione c. Grecia, ha deciso che gli Stati membri citati, avendo imposto il requisito della cittadinanza per consentire l’accesso alla professione di notaio, sono venuti meno agli obblighi ad essi incombenti ai sensi dell’art. 43 CE, ora art. 49 del Trattato FUE, sulla libertà di stabilimento.

Il problema principale che la Corte affronta nelle fattispecie sottoposte al suo esame è quello di verificare se gli Stati membri citati abbiano o meno violato l’art. 43 del Trattato CE, ora art. 49 del Trattato FUE, che sancisce il principio della libertà di stabilimento, disposizione fondamentale del diritto dell’Unione, secondo cui ciascuno Stato membro deve consentire a tutti i cittadini degli Stati membri dell’Unione l’accesso alle attività autonome ed al loro esercizio alle condizioni poste dalla normativa dello Stato membro di stabilimento per i propri cittadini, al fine di assicurare ai primi lo stesso trattamento previsto per i secondi. Si tratta in sostanza di accertare se l’imposizione del requisito della cittadinanza, da parte degli Stati membri di cui alle cause in questione, per consentire l’accesso alla professione di notaio nel proprio Stato membro sia una discriminazione, fondata appunto sulla cittadinanza e, perciò, vietata dal menzionato art. 43 CE, o se, piuttosto, l’attività notarile debba considerarsi come esercizio di una pubblica funzione, sottoposta all’art. 45 CE, ora art. 51 del Trattato FUE, il quale esclude dall’applicazione delle disposizioni sulla libertà di stabilimento le attività che “partecipano, sia pure occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri”.

Allo scopo di far dichiarare l’inadempimento dei suddetti Stati membri alle norme del Trattato, la Commissione europea, con alcuni ricorsi ex art. 226 CE, ora art. 258 del Trattato FUE, ha chiesto alla Corte di statuire che i summenzionati Stati membri, avendo prescritto un requisito di cittadinanza per l’accesso alla professione notarile, si sono resi inadempienti nei confronti degli obblighi che scaturiscono dagli artt. 43 CE e 45 CE.

Occorre subito sottolineare che i ricorsi concernono solo il richiamato requisito voluto dalle normative nazionali in parola, alla luce dell’art. 43 CE, per consentire l’accesso al notariato e non vertono invece sull’organizzazione dello stesso.

A tal fine, la Corte, dopo aver verificato se l’attività notarile sia qualificabile come pubblica funzione ai sensi del Trattato CE, afferma che “le attività notarili, come definite attualmente negli ordinamenti giuridici degli Stati membri di cui trattasi, non partecipano all’esercizio dei pubblici poteri” ai sensi del suddetto art. 45 del Trattato CE.

A differenza di quanto affermano gli Stati membri citati, secondo i quali, benché presti abitualmente i propri servizi nel loro territorio nell’ambito di una professione privata, la sua attività ha carattere pubblico ed è, per questo motivo, esclusa dalla disciplina sulla libertà di stabilimento, la Corte asserisce che il notaio, quale pubblico ufficiale, svolge soprattutto un’attività di autenticazione di atti giuridici. Nell’esercizio di tale attività, che può essere obbligatoria oppure facoltativa in funzione della natura dell’atto, egli deve accertare che sussistano tutti i requisiti previsti dalla legge per la realizzazione dell’atto nonché la capacità giuridica e di agire delle parti. L’atto pubblico ha altresì efficacia probatoria qualificata ed efficacia esecutiva. La Corte sottolinea, però, che vengono autenticati gli atti o le convenzioni alle quali le parti hanno liberamente aderito, poiché sono le stesse parti a decidere, nei limiti posti dalla legge, la portata dei loro diritti e obblighi e a scegliere liberamente le pattuizioni alle quali vogliono sottoporsi. Per di più, il notaio non può modificare unilateralmente la convenzione che deve autenticare senza avere prima ottenuto il consenso delle parti. Per tali motivi l’attività di autenticazione non può essere considerata una pubblica funzione e tale conclusione non può essere inficiata dal fatto che determinati atti o determinate convenzioni debbano essere obbligatoriamente autenticati a pena di nullità, in quanto è usuale che la validità di atti diversi sia soggetta a requisiti di forma o ancora a procedure obbligatorie di convalida.

Allo stesso modo, il fatto che l’attività dei notai persegua un obiettivo di interesse generale, che è quello di garantire la legalità e la certezza del diritto degli atti conclusi tra privati, non è di per sé sufficiente ad attribuire alla funzione carattere pubblico, considerato che le attività svolte nell’ambito di diverse professioni regolamentate comportano di frequente l’obbligo di perseguire un obiettivo del genere, senza che dette attività rientrino per questa ragione nell’ambito dell’esercizio di tali poteri.

Riguardo all’efficacia probatoria degli atti notarili, si rileva che essa rientra nel regime delle prove degli Stati membri e non ha un’incidenza diretta sulla qualificazione dell’attività notarile di redazione di tali atti. Quanto all’efficacia esecutiva degli atti stessi, essa si fonda sulla volontà delle parti che si presentano dinanzi al notaio proprio per stipulare un atto notarile e per far conferire allo stesso efficacia esecutiva, dopo che il notaio ne ha verificato la conformità alla legge.

Per quanto concerne la partecipazione ai pignoramenti immobiliari o il loro intervento in materia di diritto successorio, si tratta di attività che non implicano alcun esercizio dei pubblici poteri, giacché la maggior parte di esse viene svolta, rispettivamente, sotto la vigilanza di un giudice o in conformità alla volontà dei clienti.

Nei limiti delle rispettive competenze territoriali, i notai esercitano la loro professione in regime di concorrenza, ciò che, viceversa, non avviene per l’esercizio di pubblici poteri. Essi sono anche direttamente e personalmente responsabili, nei confronti dei loro clienti, dei danni prodotti da errori commessi nell’esercizio delle loro attività, mentre invece per gli errori commessi dalle autorità pubbliche è lo Stato ad essere responsabile.

A conclusione delle motivazioni di cui sopra, la Corte conclude, pertanto, che il requisito di cittadinanza, previsto dalla normativa di tali Stati per l’accesso alla professione di notaio, costituisce una discriminazione fondata sulla cittadinanza vietata dal Trattato CE.

La seconda problematica che la Corte è chiamata a risolvere riguarda la censura mossa dalla Commissione agli Stati membri in parola, eccetto alla Francia, di non applicare ai notai, e di non aver trasposto, le direttive sul riconoscimento dei diplomi di istruzione superiore che sanzionano formazioni professionali di una durata minima di tre anni e, per l’Austria e la Germania, sulle qualifiche professionali.

Per quanto concerne l’obbligo di trasporre le suddette direttive, la Corte dichiara che, tenuto conto delle circostanze particolari che hanno accompagnato l’iter legislativo, nonché della situazione di incertezza che ne è conseguita, non è possibile constatare che esistesse, alla scadenza del termine fissato nel parere motivato, un obbligo sufficientemente chiaro per gli Stati membri di trasporre le summenzionate direttive e respinge, di conseguenza, la censura.

dott.ssa Bettina Travaglia

Corte di Giustizia, la direttiva sul rimpatrio dei migranti irregolari osta alla normativa nazionale italiana che punisce con la reclusione il cittadino di un paese terzo in soggiorno irregolare che non si è uniformato ad un ordine di lasciare il territorio italiano

Strasburgo, 28 aprile 2011 – la Corte di Giustizia nella causa C-61/11 PPU,  Hassen El Dridi alias Soufi Karim boccia la legge italiana che introduce il reato di clandestinità punibile con la reclusione perchè in contrasto con la direttiva comunitaria sui rimpatri. La Corte di Giustizia ha quindi invitato il giudice nazionale italiano a disapplicare la legge.

Si tratta del caso del sig. El Dridi, cittadino di un paese terzo, il quale è entrato illegalmente in Italia. Nei suoi confronti è stato emanato, nel 2004, un decreto di espulsione, sul cui fondamento è stato spiccato, nel 2010, un ordine di lasciare il territorio nazionale entro cinque giorni. Quest’ultimo provvedimento era motivato dalla mancanza di documenti di identificazione, dall’indisponibilità di un mezzo di trasporto nonché dall’impossibilità – per mancanza di posti – di ospitarlo in un centro di permanenza temporanea. Non essendosi conformato a tale ordine, il sig. El Dridi è stato condannato dal Tribunale di Trento ad un anno di reclusione

La Corte d’appello di Trento, dinanzi alla quale egli ha impugnato detta sentenza, chiede alla Corte di giustizia se la direttiva sul rimpatrio dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno sia irregolare (direttiva rimpatri) osti ad una normativa di uno Stato membro che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio nazionale, permane in detto territorio senza giustificato motivo.

La Corte ha accolto la domanda del giudice remittente di sottoporre il rinvio pregiudiziale al procedimento d’urgenza, in quanto il sig. El Dridi è in stato di detenzione.

Essa rileva, anzitutto, che la direttiva rimpatri stabilisce le norme e procedure comuni con le quali s’intende attuare un’efficace politica di allontanamento e di rimpatrio delle persone, nel rispetto dei loro diritti fondamentali e della loro dignità. Gli Stati membri non possono derogare a tali norme e procedure applicando regole più severe.

Detta direttiva definisce con precisione la procedura da applicare al rimpatrio dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno sia irregolare e fissa la successione delle diverse fasi di tale procedura.

La prima fase consiste nell’adozione di una decisione di rimpatrio. Nell’ambito di tale fase va accordata priorità ad una possibile partenza volontaria, per la quale all’interessato è di regola impartito un termine compreso tra sette e trenta giorni.

Nel caso in cui la partenza volontaria non sia avvenuta entro detto termine, la direttiva impone allora allo Stato membro di procedere all’allontanamento coattivo, prendendo le misure meno coercitive possibili.

Solo qualora l’allontanamento rischi di essere compromesso dal comportamento dell’interessato, lo Stato membro può procedere al suo trattenimento. Conformemente alla direttiva rimpatri, il trattenimento deve avere durata quanto più breve possibile ed essere riesaminato ad intervalli ragionevoli; esso deve cessare appena risulti che non esiste più una prospettiva ragionevole di allontanamento e la sua durata non può oltrepassare i 18 mesi. Inoltre gli interessati devono essere collocati in un centro apposito e, in ogni caso, separati dai detenuti di diritto comune.

La direttiva comporta pertanto una gradazione delle misure da prendere per dare esecuzione alla decisione di rimpatrio nonché l’obbligo di osservare il principio di proporzionalità in tutte le fasi della procedura. Tale gradazione va dalla misura meno restrittiva per la libertà dell’interessato, ossia la concessione di un termine per la sua partenza volontaria, alla misura che maggiormente limita la sua libertà nell’ambito di un procedimento di allontanamento coattivo, vale a dire il trattenimento in un apposito centro.

La direttiva persegue dunque l’obiettivo di limitare la durata massima della privazione della libertà nell’ambito della procedura di rimpatrio e di assicurare così il rispetto dei diritti fondamentali dei cittadini dei paesi terzi in soggiorno irregolare. In proposito la Corte tiene conto, in particolare, della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo.

La Corte rileva, poi, che la direttiva rimpatri non è stata trasposta nell’ordinamento giuridico italiano e ricorda che, in questi casi, i singoli sono legittimati ad invocare, contro lo Stato membro inadempiente, le disposizioni di una direttiva che appaiano, dal punto di vista sostanziale, incondizionate e sufficientemente precise. È il caso, nella fattispecie, degli artt. 15 e 16 della direttiva rimpatri. Al riguardo la Corte considera che la procedura di allontanamento italiana differisce notevolmente da quella stabilita da detta direttiva.

La Corte ricorda pure che, se è vero che la legislazione penale rientra in linea di principio nella competenza degli Stati membri e che la direttiva rimpatri lascia questi ultimi liberi di adottare misure anche penali nel caso in cui le misure coercitive non abbiano consentito l’allontanamento, gli Stati membri devono comunque fare in modo che la propria legislazione rispetti il diritto dell’Unione. Pertanto essi non possono applicare una normativa, sia pure di diritto penale, tale da compromettere la realizzazione degli obiettivi perseguiti da una direttiva e da privare quest’ultima del suo effetto utile.

La Corte considera dunque che gli Stati membri non possono introdurre, al fine di ovviare all’insuccesso delle misure coercitive adottate per procedere all’allontanamento coattivo, una pena detentiva, come quella prevista dalla normativa nazionale in discussione nel procedimento principale, solo perché un cittadino di un paese terzo, dopo che gli è stato notificato un ordine di lasciare il territorio nazionale e che il termine impartito con tale ordine è scaduto, permane in maniera irregolare in detto territorio. Gli Stati membri devono continuare ad adoperarsi per dare esecuzione alla decisione di rimpatrio, che continua a produrre i suoi effetti.

Una tale pena detentiva, infatti, segnatamente in ragione delle sue condizioni e modalità di applicazione, rischia di compromettere la realizzazione dell’obiettivo perseguito dalla direttiva, ossia l’instaurazione di una politica efficace di allontanamento e di rimpatrio dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno sia irregolare nel rispetto dei loro diritti fondamentali.

Il giudice del rinvio, incaricato di applicare le disposizioni del diritto dell’Unione e di assicurarne la piena efficacia, dovrà quindi disapplicare ogni disposizione nazionale contraria al risultato della direttiva (segnatamente, la disposizione che prevede la pena della reclusione da uno a quattro anni) e tenere conto del principio dell’applicazione retroattiva della pena più mite, il quale fa parte delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri.